黔南公司法律顧問律師
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并購中的法律盡職調查

2018年7月23日  黔南公司法律顧問律師   http://www.vvriv.tw/
  盡職調查是一個非常廣泛的概念,但有兩種類型的盡職調查是非常重要的,一種是證券公開發行上市中的盡職調查;另一種是公司并購中的盡職調查。前一種盡職調查行為比較容易受到重視,這主要是因為我國法律法規對證券公開發行上市過程中各中介機構應承擔的勤勉盡責義務有著嚴格的規定,為了保證自己出具的文件的真實性和可靠性,各中介機構會自覺地去進行盡職調查。但在公司并購中,特別是在善意收購中,盡職調查往往不能受到應有的重視。但是,作為能夠核實目標公司資產狀況的一個重要途徑和有利機會,盡職調查應當為買方公司所重視并由各中介機構采取積極的態度和措施加以落實,以便在并購開始前盡可能地了解更多的事實情況,同時避免對買方公司的利益造成損害。
  一、為什么要進行盡職調查
  盡職調查的目的是使買方盡可能地發現有關他們要購買的股份或資產的全部情況,也就是那些能夠幫他們決定是否繼續進行并購程序的重要事實。買方需要有一種安全感,他們需要知曉所得到的重要信息能否準確地反映目標公司的資產和債務情況。
  從買方的角度來說,盡職調查也就是風險管理。對買方和他們的融資者來說,購并本身存在著各種各樣的風險,諸如,目標公司所在國可能出現的政治風險;目標公司過去財務帳冊的準確性;購并以后目標公司的主要員工、供應商和顧客是否會繼續留下來;相關資產是否具有目標公司賦予的相應價值;是否存在任何可能導致目標公司運營或財務運作分崩離析的任何義務。
  賣方通常會對這些風險和義務有很清楚的了解,而買方則沒有。因而,買方有必要通過實施盡職調查來補救買賣雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調查明確了存在哪些風險和法律問題,買賣雙方便可以就相關風險和義務應由哪方承擔進行談判,同時買方可以決定在何種條件下繼續進行收購活動。
  二、如何進行盡職調查
  盡職調查的范圍很廣,調查對象的規模亦千差萬別,從僅有一間房屋的私營企業到辦公地點遍及世界各地的跨國企業。每一個盡職調查項目均是獨一無二的。
  但是,對于一項大型的涉及多家潛在買方的并購活動來說,盡職調查通常需經歷以下程序:
  1.由賣方指定一家投資銀行負責整個并購過程的協調和談判工作。
  2.由潛在買方指定一個由專家組成的盡職調查小組(通常包括律師、會計師和財務分析師)。
  3.由潛在買方和其聘請的專家顧問與賣方簽署“保密協議”。
  4.由賣方或由目標公司在賣方的指導下把所有相關資料收集在一起并準備資料索引。
  5.由潛在買方準備一份盡職調查清單。
  6.指定一間用來放置相關資料的房間(又稱為“數據室”或“盡職調查室”)。
  7.建立一套程序,讓潛在買方能夠有機會提出有關目標公司的其他問題并能獲得數據室中可以披露之文件的復印件。
  8.由潛在買方聘請的顧問(包括律師、會計師、財務分析師)作出報告,簡要介紹對決定目標公司價值有重要意義的事項。盡職調查報告應反映盡職調查中發現的實質性的法律事項,通常包括根據調查中獲得的信息對交易框架提出建議及對影響購買價格的諸項因素進行的分析。
  9.由買方提供并購合同的草稿以供談判和修改。
  對于規模較小的交易而言,上述程序可以簡化。通常,賣方(或者目標公司自身)會自行協助買方獲得和審查相關文件資料,而不用聘請投資銀行來進行協調工作。賣方可能不會將所有資料放在數據室中,而根據實際情況按照買方的要求提供資料。在這種情況下,買方可準備一份詳細的清單索要有關資料,直到盡職調查完成以后并且各方已就交易的基本條件達成一致,方可進行并購合同的草擬階段。
  三、盡職調查過程中遵循的原則
  在盡職調查開始之前,買方的顧問應考慮以下幾點:
  1.盡職調查的著重點
  當開始一項盡職調查時,買方必須明確其盡職調查的目標是什么,并向其專家顧問清楚地解釋盡職調查中的關鍵點。
  2.重要性
  買方和賣方的律師要明確在進行盡職調查的過程中什么層次的資料和消息是重要的,并確定盡職調查的過程著重于買方所要達到的目標及從中發現有關法律事項。這一過程將明確可能影響交易價格的各種因素。
  3.保密性
  在買方開始接觸任何資料之前,賣方通常需要涉及盡職調查的人承諾對其獲得的資料和信息保密,特別是那些接觸秘密信息的人員。但是,保密協議應當允許買方和其顧問就保密信息進行全方位的討論并提出建議。
  4.支撐
  在一個大型的盡職調查活動中,買方通常應促使其自己的雇員和顧問及其他專家一起實施調查,更為重要的是,要維持一個有序的系統以確保整個盡職調查過程協調一致并始終專注于買方訂立的目標。
  四、法律盡職調查的內容和法律盡職調查報告的撰寫
  1.法律盡職調查的主要內容
  通常情況下,法律盡職調查應囊括以下幾個方面:
  1)相關資產是否具有賣方賦予的價值;
  2)賣方對相關資產是否享有完整的權利;
  3)相關資產有無價值降低的風險,特別是其中是否有法律糾紛;
  4)有無對交易標的產生負面影響的義務,如稅收義務;
  5)隱藏或不可預見的義務(如環境、訴訟);
  6)企業/資產控制關系的改變是否影響重要協議的簽訂或履行;
  7)有無不競爭條款或對目標公司運營能力的其他限制;
  8)主要協議中有無反對轉讓的條款;
  9)有無其他法律障礙。
  下述因素亦應引起足夠重視:
  1)相關交易行為是否需要取得任何政府部門的批準或第三方同意;
  2)目標公司或資產的商業運營是否有法律限制;以及
  3)由于購并是否會導致目標公司對員工的任何義務(如養老金/退休金以及技術上的補償)。
  同時,由于資產并購和股權并購之間的差異,盡職調查的重點亦會有所不同,通常情況下,資產并購和股權并購的區別如下:
  股權并購 資產并購
  1) 這一過程主要是目標公司的股東將其 1) 資產并購則是目標公司本身出售其股本出售給買方; 資產給買方的行為;
  2) 目標公司的債務在并購后仍由目標公 2) 隨著目標公司的資產轉移而轉移的司承擔; 債務和義務相對較少;
  3) 目標公司的權利在并購之后不會受到 3) 資產的權屬和權利應在并購之后轉
  影響。買方應當注意公司章程中的優 移給買方。若相關權利涉及到與其他 先購買權條款及其他有關條款。 第三方的合同(如抵押),則應取得 該第三方的同意。
  2.盡職調查報告的撰寫
  在完成資料和信息的審查后,買方聘請的法律顧問將為買方提供一份盡職調查報告。
  法律盡職調查報告一般包括如下內容:
  1)買方對盡職調查的要求;
  2)律師審查過的文件清單,以及要求賣方提供但未提供的文件清單;
  3)進行盡職調查所做的各種假設;
  4)出具盡職調查報告的責任限制或聲明;
  5)對審查過的資料進行總結,對所涉及的法律事項以及所有審查過的信息所隱含的法律問題的評價和建議。
  法律盡職調查報告應準確和完整地反映其所依據的信息。
  法律盡職調查有助于交易合約的準備和談判,對買方來說,在起草任何協議,特別是作出任何保證之前完成盡職調查更為有利。
  在調查中發現的風險和法律事項可能影響交易的框架,通過事先察覺風險和法律問題的存在,相關問題可以在協議中得到妥當處理,以免使其在交易完成后成為爭議的標的。
  并購中的律師盡職調查
  江蘇無錫英特爾律師事務所
  隨著我國《證券法》、《關于企業兼并的暫行辦法》、《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》等法規的出臺,企業間的并購風潮方興未艾,但由于我國處于市場經濟的初級階段,舊體制依然留下許多殘余,而我國又沒有一套與國際上接軌的、可以通行的法規制度,從許多現行企業并購的案例來看,其中存在的法律缺陷較多,究其原因之一,是缺乏律師參與其中的盡職調查。那么,律師在企業并購中,應進行那些并購盡職調查呢?根據我們對現有法律的了解和實務經驗,我們認為,律師參與企業的并購盡職調查,至少應包括以下內容。
  一、 對目標公司的組織和產權結構進行調查
  所謂目標公司是指擬被并購的企業,包括所有制類型、公司的性質,如:有限責任公司、合伙企業、合資企業或其它直接或間接擁有某種利益的組織機構。
  對目標公司及其附屬機構的組織結構和產權結構的調查,應包括以下范圍的信息資料:
  目標公司及其附屬機構的組織文件及補充條款、規章制度和補充文件。歷次董事會和股東會的會議記錄、股東名單和已簽發的股票數量、未售出的股票數量、股票轉讓記錄、相關的股東、或第三人簽署的有關選舉、股票的處置或收購的協議、所有的與股東溝通的季度、年度或其它定期的報告、從事經營業務的范圍、經營范圍內經營聲譽及納稅證明、有關包括所有股東權益的反收購措施的所有文件。有關業務合并、資產處置或收購(不管是否完成)的所有協議、有關目標公司被賣方出售的所有文件,包括但不限于收購協議、與收購協議有關的協議和有關收購、證券方面的所有文件。
  二、 對附屬法律文件的調查
  所謂附屬法律文件是指目標公司及其附屬機構,在并購前夕與有關公司、人員所訂立的各項契約。調查清這些文件,對于了解目標公司的或有事務十分有益。這些附屬法律文件主要有:
  目標公司所有附屬機構(包括不上市的股票持有人、目標公司和附屬機構中持有超過5%資本金股票的人員)以及所有公司和其附屬機構、合作公司的董事和經營管理者名單、所有公司與上述所列單位和人員簽署的書面協議、備忘錄(不管這些文件現在是否生效)、有關分擔稅務責任的協議、保障協議、租賃協議、保證書、咨詢、管理和其他服務協議、關于設施和功能共享協議、購買和銷售合同、許可證協議。
  三、 對目標公司債務和或有義務的調查
  所謂債務和或有義務主要是指目標公司及其附屬結構在并購前對外所發生的債務以及可能發生的義務。這些調查的內容應包括但不限于以下范圍:
  1、目標公司和附屬機構所欠債務清單。2、證明借錢、借物等的債務性文件以及與債權人協商的補充性文件或放棄債權文件。3、所有的證券交易文件、信用憑單、抵押文件、信托書、保證書、分期付款購貨合同、資金拆借協議、信用證、有條件的賠償義務文件和其他涉及到目標公司和附屬機構收購問題、其他目標公司和附屬機構有全部或部分責任等的有關文件。4、涉及由目標公司、附屬機構以及它們的經營管理者、董事、主要股東進行貸款的文件。5、由目標公司或附屬機構簽發的企業債券和信用證文件。6、與借款者溝通或給予借款者的報告文件,包括所有的由目標公司或其附屬機構或獨立的會計師遞交給借款者的相關文件。
  四、 對地方政府規定的調查
  由于我國地域遼闊,各地情況差異較大,加之我國法律規定相對的原則性,因此各地結合本行政區域的實際情況往往制定了較多的地方行政規章,這些規章對于并購企業而言往往難于了解,為此需要進行調查,這對于并購后的企業的發展具有重要意義。對地方政府規定的調查主要包括二類內容,第一是地方政府、部門對本行政區域內企業的普遍規定如:反不正當競爭法、貿易政策、環境保護、安全衛生等規定。第二是地方政府、部門對企業的特殊政策如:簽發給目標公司和其附屬機構的各類許可證明的復印件。所有遞交給政府管理機構溝通的報告和文件的復印件。有關目標公司和其附屬機構違反政府法規而收到的報告、通知、函等有關文件。
  五、對稅務政策的調查
  這類調查應包括:1、由目標公司制作的或關于目標公司及其附屬機構有關稅收返還的文件,最新的稅務當局的審計報告和稅務代理機構的審查報告和其他相關的函件。2、有關涉及稅務事項與稅務當局的爭議情況的最終結論或相關材料。3、關于銷售稅、使用稅、增值稅等評估、審計文件。4、有關增值稅的安排、計算和支付、以及罰金或罰息的文件。5、有關涉及目標公司的企業間交易以及離開企業集團后企業間可清算的帳戶信息。6、有關目標公司涉及到企業間分配和義務的信息。
  六、對目標公司財務數據的調查
  財務數據是一個企業優良與否的標志。但是,一個企業在經營中出于各種原因,其財務數據往往可以作出不同的處理,所以有些企業的財務數據并不真實反映企業的實際狀況。為此有必要對目標公司的財務數據作必要的調查。這些調查應當包括但不限于以下資料:
  1、所有就目標公司股票交易情況向證券管理當局遞交的文件。2、所有審計或未審計過的目標公司財務報表,包括資產平衡表、收入報表、獨立會計師對這些報表所出的報告。3、所有來自審計師對目標公司管理建議和報告以及目標公司與審計師之間往來的函件。4、內部預算和項目準備情況的文件,包括描述這些預算和項目的備忘錄。5、資產總量和可接受審查的帳目。6、銷售、經營收入和土地使用權。7、銷售、貨物銷售成本、市場開拓、新產品研究與開發的詳細情況。8、形式上的項目和可能發生責任的平衡表。 9、外匯匯率調整的詳細情況。10、各類儲備的詳細情況。11、過去5年主要經營和帳目變化的審查。12、采納新的會計準則對原有會計準則的影響。13、目標公司審計師的姓名、地址和聯絡方式。
  七、對目標公司已有管理和人才資源的調查
  目標公司已有的管理和人才資源是并購企業應十分重視的一項調查,企業發展的源動力其核心是人才與管理。為此,在這方面應調查的信息資料需包括以下范圍:
  1、目標公司及其附屬機構現有主要人才的個人檔案。2、聘用合同資料3、政府勞動管理部門有關員工福利規定的文件。4、保守目標公司機密、知識產權轉讓、競業禁止條款的協議。5、經營管理者和關鍵人員以及他們的年薪和待遇情況。6、所有的選擇權和股票增值權的價格細目表。7、員工利益計劃,如(1)退休金(2)股票選擇和增值權(3)獎金 (4)利益分享(5)分期補貼(6)權利參與(7)退休(8)人身保險(9)喪失勞動能力補助(10)儲蓄(11)離職、保險、節假日、度假和因病離職的待遇。
  八、對法律糾紛情況調查
  訴訟或仲裁對企業而言,不論是作原告或是被告,往往都是出于無奈。就訴訟而言,對企業來說就意味著對企業經營的威脅。這是并購企業必須考慮的重要事項之一。在這方面,律師應作的調查范圍為:
  1、列出正在進行的、或已受到威脅的訴訟、仲裁或政府調查(包括國內或國外)情況清單,包括當事人、損害賠償情況、訴訟類型、保險金額、保險公司的態度等。2、所有的訴訟、仲裁、政府調查的有關文件。3、列出所有由法院、仲裁委員會、政府機構作出的、對目標公司及其附屬機構有約束力的判決、裁決、命令、禁令、執行令的清單。4、由律師寫給審計師的有關訴訟和其他法律糾紛的函件。5、所有提出專利、商標和其他知識產權侵權行為的函件。6、所有有關受到威脅的政府調查或宣稱目標公司違法的函件。7、是否存在被進行反傾銷調查的情況。
  九、對資產情況的調查
  對目標公司資產的調查主要包括:1、目標公司及其附屬機構合法擁有或租賃擁有的不動產,指明每一幅不動產的所有權、方位、使用情況,如系租賃擁有,列出租賃期限、續簽條件、租賃義務等情況。2、上述資產抵押、質押及其保險情況。3、出租或承租的履行情況4、所有有關不動產的評估報告。5存貨的細目表、6設備使用狀況、7、有關有形資產收購或處置的有效協議。
  十、對目標公司經營狀態的調查
  主要對目標公司近三年經營狀態的調查,主要包括1、目標公司及其附屬機構對外簽訂的所有協議,包括合資協議、戰略聯盟協議、合伙協議、管理協議、咨詢協議、研究和開發協議等。2、一定時期內所有的已購資產的供貨商的情況清單。3、主要購貨合同和供貨合同的復印件以及價格確定、相關條件及特許權規定的說明。4、所有的市場開拓、銷售、特許經營、分撥、委托、代理、代表協議復印件以及獨立銷售商或分撥商的名單。5、目標公司及其附屬機構產品的消費者的清單。6、有關存貨管理程序的說明材料。7、目標公司在國內或地區內主要競爭者的名單。8、目標公司產品銷售過程中使用的標準格式,包括但不限于訂購單、售貨單、分配表格等。9、一定時期內對外作出的有關產品質量保證文件。10、有關廣告、公共關系的書面協議和廣告品的拷貝。
  十一、對目標公司保險情況調查
  這里所指的保險是指一個企業的所參與的廣義保險,不僅指一個企業參與的財產保險,還包括其所參與的產品責任等保險。這不僅可以反映一個目標公司的財產保險意識,還可以反映其產品在市場中的單位。
  因此,律師在這方面應調查的范圍是:
  目標公司所參與的所有的保險合同、保險證明和保險單,包括但不限于下列承保險種如:(1)一般責任保險 (2)產品責任保險 (3)火險或其他災害險 (4)董事或經營管理者的責任險 (5)雇員的人身保險
  此外,還有目標公司參與保險的有關上述保險險種是否充分合適的報告和函件,以及在這種保險單下權利的保留、拒絕賠償的報告和函件。
  十二、實質性協議
  1、有關實質性合同履行過程中產生的違約情況,影響或合理地認為會影響目標目標公司及其附屬機構的有關情況。
  2、其他一些上述事項中尚未列出的實質性合同或協議,包括但不限于:
  (1)需要第三方同意才能履行的協議
  (2)作為計劃中的交易活動的結果可能導致違約的協議
  (3)以任何方法在目標公司和其他實際的和潛在的競爭對手簽署的限制競爭和協議或諒解備忘錄。
  十三、對環境問題的調查
  環境問題主要是指目標公司產品對環境的影響程度。在這方面主要調查:1、有關目標公司及其附屬機構過去或現在面臨的環境問題的內部報告。2、目標公司及其附屬機構根據國家、省或當地政府環境部門或授權機構對產品影響環境所作的陳述或報告的復印件。3、針對目標公司和其附屬機構的有關環境問題作出的通報、投訴、訴訟或其他相類似文件。
  十四、對市場開拓和價格問題的調查
  目標公司是否有并購的價值?并購后是否能達到并購的期望值?衡量的標準之一是:目標公司的市場開庭和價格程度。在這方面,律師應幫助并購公司進行如下內容的調查。
  1、來自消費者或競爭者關于價格問題的投訴信或法律控告文件。2、為開發和實施市場開拓計劃或戰略而準備的業務計劃、銷售預測、價格政策、價格趨勢等文件。3、有關訪問和征求消費者、供應商或分撥商意見的報告。4、來自銷售代理商的競爭性價格或競爭性信息的情況。5、公開的或不公開的價格清單。6、涉及價格或促銷計劃交易的通告。7、足以表明銷售和購買的標準條款和有關條件的文件。8、有關價格浮動的政策,如打折、合作性廣告等。
  十五、有關知識產權的調查
  知識就是生產力。對企業而言這里的知識主要是指一個企業所擁有的技術能力,它包括但不僅限于商標。專利、專有技術和消化、運用技術的能力。在這方面,律師的調查主要包括:
  1、所有由目標公司及其附屬機構擁有或使用的商標、服務標識、商號、版權、專利和其他知識產權。
  2、一種非法律的技術性評估和特殊知識構成的并在市場上獲得成功的知識性集成,如被采納使用的可行性研究報告。
  3、涉及特殊技術開發的作者、提供者、獨立承包商、雇員的名單清單和有關雇傭開發協議文件。
  4、列出非專利保護的專有產品的清單,這些專有產品之所以不申請專利是為了保證它的專有性秘密。
  5、所有目標公司知識產權的注冊證明文件,包括知識產權的國內注冊證明、省的注冊證明和國外注冊證明。
  6、足以證明下列情況的所有文件:
  (1)正在向有關知識產權注冊機關申請注冊的商標、服務標識、版權、專利的文件
  (2)正處在知識產權注冊管理機關反對或撤銷程序中的文件
  (3)需要向知識產權注冊管理機關申請延期的文件
  (4)申請撤銷、反對、重新審查已注冊的商標、服務標識、版權、專利等知識產權的文件
  (5)國內或國外拒絕注冊的商標、服務標識利主張包括法律訴訟的情況。
  7、其他影響目標公司或其附屬機構的商標、服務標識、版權、專利、技術訣竅、技術或其他知識產權的協議
  8、所有的商業秘密、專有技術秘密、雇傭發明轉讓、或其他目標公司或其附屬機構作為當事人并對其有約束力的協議,以及與目標公司或其附屬機構或第三者的專有信息或知識產權有關的協議。
  十六、對目標公司的其他調查
  1、所有送交目標公司或其附屬機構董事會的有關非法支付或有疑問活動的報告,包括支付給政府官員的情況。
  2、由投資銀行、工程公司、管理咨詢機構、會計師事務所或集體機構對目標公司或其經營活動所作的近期分析,如市場調研、信用報告和其他類型的報告。
  3、所有涉及目標公司或其附屬機構的業務、經營或產品的具有重要意義的管理、市場開拓、銷售或類似的報告。
  4、所有目標公司或其附屬機構對外發布的新聞報道。
  5、所有涉及目標公司或其附屬機構或它們的產品、服務或其他重大事件的報道和介紹手冊。
  6、任何根據你的判斷對并購者來說是重要的、需要披露的涉及到目標公司的業務的財務情況的信息和文件。
  當律師為并購企業參與了上述并購盡職調查后,在此基礎上起草有關并購法律文件,將對企業間的有效并購大有裨益。

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